6. 항소심 소송절차의 종료
항소사건은 항소장각하명령, 소의 취하, 항소취하, 항소의 취하간주(쌍불취하), 화해, 청구의
포기·인낙, 판결 등에 의하여 종료한다. 그 중 화해, 청구의 포기·인낙은 제1심 소송절차에서 설명하였으므로 여기서는 설명을 생략한다.
가. 소의 취하
소는 판결이 확정될 때까지 취하할 수 있으므로(민소 266조 1항) 원고는 항소심에서는 물론
상고심에서도 소를 취하할 수 있다. 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에 소를 취하함에는
상대방의 동의를 받아야 하므로(2항), 항소심에 있어서는 상대방의 동의를 필요로 하는 경우가 대부분이다. 항소심에서 소가 취하되면 제1심의
소송행위, 제1심 종국판
결, 항소심에 있어서 취하 전까지의 소송행위는 모두 실효된다.
나.
항소의 취하
335
다.
항소의 취하간주
337
라. 종국판결
항소심에서도 중간판결을 할 수 있으나, 항소 및 부대항소에 대한 종국적 판단은 종국판결로써
하고 종국판결에 의하여 항소심절차가 종료한다. 종국판결에는 항소사건의 일부에 대하여 하는 일부판결과 전부를 동시에 완결하는 전부판결이 있고,
판결의 내용면에서 볼 때에는 제1심 판결의 당부의 심판에 들어감이 없이 항소를 부적법하다 하여 각하하는 소송판결과 제1심 판결의 당부에 관하여
판단하는 본안판결이 있다. 본안판결에는 제1심 판결이 정당하다고 하여 항소를 기각하는 판결과 제1심 판결이 부당하다고 하여 이를 취소하고 스스로
원고의 청구에 대한 당부에 관하여 판단하든가 제1심 법원에 환송
하거나 혹은 관할법원에 이송하는 등의 판결이 있다. 그 이외에 항소심에서 소가 변경되거나
반소가 제기되는 등 신소가 제기된 때에는 이들 새로운 청구에 대하여는 제1심 판결의 당부와 관계없이 판단하여야 한다.
(1) 변론 없이 하는 항소각하판결
부적법한 항소로서 흠을 보정할 수 없는 경우에는 변론 없이 판결로 항소를 각하할 수 있다(민소
413조). 이러한 경우에는 변론을 열어도 소용이 없으므로 변론을 열지 아니하고 판결로써 각하할 수 있다고 한 것이다. 흠을 보정할 수 없는
경우란 제1심 판결선고 전의 항소, 제1심에서 전부승소의 판결을 받은 당사자가 제기한 항소, 항소권을 포기한 당사자의 항소 등이다. 변론이
개시되었다 하더라도 이러한 하자는 치유되는 것이 아니므로 변론을 거친 후에 비로소 항소의 부적법을 발견한 때라도 항소각하의 판결을 할 수 있다.
(2) 제1심 판결의 취소판결
항소법원은 제1심 판결이 정당하지 아니하다고 인정하거나, 제1심 판결의 절차가 법률에 어긋날
때에는 제1심 판결을 취소하여야 한다(민소 416조, 417조).
제1심 판결의 당부는 제1심의 변론종결 당시를 표준으로 하여 판단하는 것이 아니고 항소심의
변론종결 당시를 기준으로 하여 판단한다. 제1심 판결의 일부만이 부당한 때에는 그 부분만을 취소하고 나머지 항소를 기각하여야 한다. 제1심
판결을 취소하는 경우에는 항소심에서 그에 뒤따르는 조치를 취하여야 한다. 그 조치에는 3가지가 있는데, 그 하나는 항소법원 스스로 재판하는
것이고(자판), 그 둘은 환송하는 것이며, 그 셋은 관할법원에 이송하는 것으로서 후 2자에 관하여만 설명한다.
(가) 필수적 환송판결
소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우에는 항소
법원은 사건을 제1심 법원에 환송하여야 한다(민소 418조). 소를 각하한 제1심 판결은
청구의 당부에 관하여 전혀 판단하고 있지 아니하므로 이와 같은 제1심 판결이 잘못이라 하여 항소법원이 취소한 경우에는 사건을 반드시 제1심
법원에 환송하여야 한다. 항소심에서 바로 청구의 당부에 관하여 판단한다면 사실심리를 2심제로 한 현행 상소제도의 구조에 비추어 당사자의 심급의
이익을 뺏는 것이 되기 때문이다. 그러나 예외적으로 제1심에서 본안판결을 할 수 있는 정도로 심리가 된 경우와 당사자의 동의가 있는 경우에는
환송하지 않고 자판할 수 있다(민소 418조 단서). 원고가 항소하면서 불복신청의 범위를 '제1심 판결을 취소하고, 제1심 법원에 환송한다'고
항소장에 기재하였더라도 마찬가지이다(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다47494, 47500 판결). 당사자적격이나 확인의 이익이 없다는
이유로 청구기각을 한 경우에도 그 실질은 본안판결이 아니므로 소각하의 판결과 같이 취급할 것이다.
(나) 필수적 이송판결
관할위반을 이유로 제1심 판결을 취소한 때에는 항소법원은 판결로 사건을 관할법원에 이송하여야
한다(민소 419조). 전속관할 이외의 관할위반은 항소심에서 주장할 수 없으므로(민소 411조), 여기에서 말하는 관할위반은 결국 전속관할을
위반한 경우를 의미한다. 필수적 이송판결에 의하여 제1심 판결을 취소한 때에는 종전의 제1심 법원에서 한 소송절차는 모두 취소된 것으로 보아 그
소송행위는 효력이 없다 할 것이며, 따라서 이송받은 법원은 처음부터 절차를 새로 개시하여야 한다.
제1심 판결을 파기하고 관할법원으로 이송할 경우에는 제1심 판결 법원의 공람 등을 위하여
항소심 판결정본과 별도로 판결등본 1통을 제1심 판결법원에 송부하여야 한다(재민 87-10).
(3) 항소기각판결
항소법원이 변론을 열어 심리한 결과 제1심 판결이 정당하다고 인정한 때에는 항소를 기각하여야
한다(민소 414조 1항). 제1심 판결의 이유가 정당하지 아니한 경우에도 다른 이유에 따라 그 판결이 정당하다고 인정되는 때에는 항소를
기각하여야 한다(2항).
가집행선고가 붙지 아니한 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소한 항소심에서, 항소를 기각하면서
가집행선고를 붙이는 것은 불이익변경금지의 원칙에 위배되지 않는다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다42141 판결).
이와 같이, 항소법원이 항소기각의 판결과 함께 신청 또는 직권으로 제1심 판결에 가집행선고를
붙인 경우에는 제1심 판결에 기하여 바로 집행할 수 있다. 이 때 제1심 판결만으로는 집행문부여의 요건이 갖추어져 있는가 어떤가가 명백하지
아니하고, 제2심 판결만으로는 구체적인 내용을 알 수 없으므로 법원사무관등은 이 양자의 정본과 집행문의 삼자를 함께 편철한 후 간인하여 집행문을
부여하여야 할 것이다.
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